El delito de prevaricación administrativa a la luz del Derecho Administrativo.

Abstract

Algunas categorías e instituciones del Derecho Administrativo han sufrido una evolución constante, sino una completa transformación, a tenor de las circunstancias cambiantes del mundo que nos rodea. Los constantes requerimientos de la sociedad moderna, de consumo, en términos prestacionales, las necesidades regulatorias de amplísimos sectores económicos —inmersos hasta hace no mucho en el ámbito de las publicatio—, así como el fenómeno de la descentralización administrativa que ha multiplicado extraordinariamente las instancias de decisión, unido a las exigencias de transparencia, participación y buen gobierno, han supuesto un fenómeno de extraordinaria expansión del Derecho Administrativo. Esta expansión ha venido acompañada de un inusitado crecimiento de tecnificación de esta rama del ordenamiento jurídico, pudiendo decirse ya que el Derecho Administrativo ampara un importante conjunto de subsistemas jurídicos, tales como el urbanismo, la contratación pública, la defensa de la competencia, las telecomunicaciones, la protección del medio ambiente, el régimen financiero y presupuestario o el régimen personal al servicio de la Administración Pública. Como ha venido destacando la doctrina, a veces resulta imposible, incluso para el profesional avezado, estar al tanto de todas las normas vigente, especialmente las de rango reglamentario, que afectan a alguno de estos subsectores del Derecho Administrativo. A lo que debe unirse el alto grado de complejidad técnica de alguno de esos «subsectores», de su especialidad regulatoria y de su constante cambio, pues no resultan infrecuentes la aparición de docenas de nuevas normas, por ejemplo, en el mero ámbito de la contratación pública, en el breve espacio de unos meses. Unas veces fruto de la incorporación de normas procedentes de la Unión Europea y otras, por dar también significación a este tema, fruto de la actividad de nada menos que los diecisiete órganos legislativos autonómicos que existen en España y que comparten no solo competencias legislativas, sino en muchos casos también de ejecución de las materias respectivas, siendo la actividad urbanística el ejemplo paradigmático en el que, además, el municipio tiene un papel añadido y fundamental. Partiendo de esta realidad, que nadie pone en cuestión, el meollo de este trabajo de investigación universitario se centra en contrastar los límites del Derecho Penal, tradicionalmente amadrigados en la autoproclamada ultima ratio, cuando se encuentra ante la tesitura de desplegar sus potentes y devastadores efectos frente a una actuación administrativa presuntamente reprobable. En principio, ese contexto no ofrece nada nuevo: la consolidada doctrina del Tribunal Supremo español viene exigiendo un plus de antijuricidad y un dolo directo para traspasar la barrera penal. No es esta, sin embargo, la realidad que hemos vivido en los últimos 20 años. ¿Obedece esta «disfunción» o «expansión» del Derecho Penal, más allá de su consideración como última ratio, a alguna circunstancia especial? O, como sostenemos en este trabajo, ¿en ello también ha influido modo decisivamente la muy diferente evolución —de lege data— de ambas disciplinas? Hemos centrado nuestro trabajo de investigación en un tipo penal muy concreto, el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal por varias razones: a) Como es natural, la comparación global del estado de ambas disciplinas y sus instituciones sería un trabajo inabordable. b) El tipo de prevaricación administrativa representa el prototipo de conducta achacable a cualquier infracción penal contra la Administración Pública. A su alrededor orbitan, casi necesariamente, la mayoría de las conductas que se investigan y se imputan. Al margen del juego concursal posterior, ya en trámite de calificaciones, el delito de prevaricación siempre está en el curso del proceso penal, casi como un prius, por no señalar que absorbe los plazos usualmente más breves de prescripción de otros tipos homogéneos, por lo que, además, resulta muy útil para los investigadores que se encuentre en el menú de imputaciones iniciales. c) El tipo de prevaricación administrativa del artículo 404 CP, aun siendo un delito especial, constituye un tipo común, un «cajón de sastre» residual, donde pueden incardinarse todas conductas que, mucho más concretas, no tienen una descripción típica especial, de mayor taxatividad. d) Es precisamente en el delito de prevaricación administrativa donde pueden advertirse las disfunciones que el trabajo de investigación pretende sacar a la luz, de ahí su título. e) Finalmente, porque el delito de prevaricación administrativa constituye inequívocamente una norma en blanco que puede y debe ser completada por normas extrapenales del Derecho Administrativo, inmersas en el desmedido proceso de expansión e hipertrofia anteriormente descrito. En nuestra opinión, como resultado del trabajo, se advierte una indudable falta de sincronía entre las instituciones administrativas y el uso que de las mismas efectúa el Derecho Penal. Las primeras se han modernizado, se han adaptado a su finalidad como pilares básicos de los ordenamientos sectoriales que, al ritmo descrito, han ido surgiendo. En cambio, el Derecho Penal despliega sus vetustas pero efectivas armas y procesos sin tener en cuenta las disfunciones indicadas. El principio de integración y la unidad del ordenamiento acusan serias disfunciones —muy claras en el tipo penal de prevaricación administrativa, y agudizadas por ser una norma en blanco— cuando las instituciones como el silencio administrativo, la resolución administrativa, la desviación de poder, la arbitrariedad, la conservación de los actos, la subsanación o los supuestos de invalidez, se analizan en conexión con los distintos elementos del tipo de prevaricación administrativa. El trabajo de investigación que constituye esta tesis tiene su estructura, por consiguiente, en un análisis del tipo de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, de sus elementos y de su operativa, poniéndolos en conexión sucesiva con las más diversas instituciones del Derecho Administrativo para extraer, una por una, diversas conclusiones interpretativas. A ello se le añade el contraste con la más reciente jurisprudencia sobre el delito de prevaricación y sus requisitos, trabajo que igualmente aflora las contradicciones y ausencia de concordancia entre ambas ramas, que generan los operadores jurídicos. La oportunidad de la investigación, además, no ofrece dudas, pues si bien se viene hablando cada vez más por la doctrina de un fenómeno de expansión del Derecho Penal, desbordando su finalidad tradicional —a costa del Derecho Administrativo— en el caso del delito estudiado para su contraste con las instituciones administrativas, el fenómeno expansivo es, a nuestro juicio, mayor, dado el creciente número de imputaciones y su carácter abierto y de norma en blanco.