La construcción ilegal como delito

Abstract

En la presente Tesis se realiza un estudio pormenorizado de los delitos urbanísticos, tanto desde el punto de vista de la dogmática jurídica, como desde la crítica, analizando para ello la eficacia de su tipificación como política criminal. La introducción en Derecho español de los Delitos sobre la ordenación del territorio realizada por el Código Penal de 1995 puso de manifiesto dos problemas fundamentales, por una parte la necesidad de protección del suelo como recurso natural escaso cuya utilización debe realizarse de acuerdo con el interés general, por otra parte, la ineficacia de la Administración para proteger dicho recurso, lo que hace necesario que se eleve su protección al ámbito penal. La conducta típica de los delitos urbanísticos hasta el Código Penal de 1995 contaba únicamente con un reproche administrativo, por lo que su tipificación penal se debe analizar desde la perspectiva de dos grandes principios del Derecho Penal como son el Principio “ne bis in ídem” y el Principio de intervención mínima de la ley penal.

El bien jurídico protegido por la infracción urbanística y por el delito sobre la ordenación del territorio es el mismo, la diferencia entre ambos ilícitos administrativo y penal es cuantitativa, partiendo de esta base, únicamente deben revestir la categoría de delitos aquellos atentados contra el urbanismo y la ordenación del territorio más intolerables. La jurisprudencia ha concretado que dicho bien jurídico viene referido a la utilización racional del suelo de manera sostenible como recurso material limitado y la ordenación de su uso para satisfacer el interés general.

Algunas Audiencias Provinciales, con fundamento en la verdadera protección del bien jurídico en sentido material, no aprecian la existencia de delito a pesar de tratarse de obras en suelo no urbanizable no susceptibles de legalización, si las mismas no representan una alteración sustancial de la ordenación del territorio, como en aquellos supuestos en los que a pesar de tratarse de suelo no urbanizable se trata de un entorno urbano por haberse edificado de facto.

El principal problema que plantean los delitos urbanísticos desde el punto de vista teórico es su concepción como tipos penales en blanco, cuyos elementos pertenecen al Derecho Administrativo Urbanístico, lo que plantea la necesidad de un pronunciamiento prejudicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que el carácter autorizable de la obra será determinante para la existencia del delito. Prueba de ello fue la reforma del Código Penal realizada mediante la LO 5/2010, que sustituye la expresión referida a la construcción como “no autorizada” por “no autorizable”, poniendo de manifiesto que lo relevante es que la obra sea conforme a la normativa urbanística y por consiguiente susceptible de legalización, no a que efectivamente exista el acto administrativo concreto que autorice la misma.

La jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales han venido dotando de contenido a los elementos de la conducta típica de los delitos urbanísticos, recopilando una casuística de obras y construcciones que por no ser autorizables desde el punto de vista urbanístico son susceptibles de reproche penal (casas prefabricadas, piscinas, cuarto de aperos, etc.).

El sujeto activo de los delitos urbanísticos también se presenta como un tema controvertido ya que al venir referido el tipo penal a “los promotores, constructores o técnicos directores”, por la doctrina y la jurisprudencia se cuestiona si se trata de un delito especial propio referido a un profesional de la construcción. A este respecto, la jurisprudencia concluye que únicamente se trata de un delito especial propio en el caso de los técnicos directores, respecto de los cuales siempre se les exigirá el correspondiente título académico que acredite su cualificación profesional. Por el contrario, no será delito especial en el caso de los promotores o constructores, respecto de los que no exige una especial cualificación profesional. Esta consideración plantea casos en los que puede resultar excesiva una sanción penal, como en el supuesto del “auto constructor” que construye su vivienda empleando sus propios medios sin causar daño grave a la ordenación del territorio, siendo más acorde a los principios de intervención mínima y subsidiaridad del Derecho Penal y, en última instancia, al de proporcionalidad, que la conducta se sancionara con una multa administrativa.

Si bien la cuestión más espinosa es la referente a la necesidad de pronunciamiento por el juez penal respecto de la demolición de la construcción ilegal no autorizable, aspecto sobre el que existen posturas contradictorias entre las distintas Audiencias Provinciales, que han hecho necesaria la unificación de criterios por parte del Tribunal Supremo, quien ha optado por establecer la demolición de la obra como regla general, por ser la efectiva demolición requisito imprescindible para conseguir el verdadero restablecimiento de la legalidad urbanística infringida y, en consecuencia, la protección última del bien jurídico del tipo penal.

El problema real es conseguir materializar la efectiva demolición de la obra ilegalizable, ya que en la mayoría de los casos el juez no ejecuta el pronunciamiento civil de restablecimiento de la legalidad urbanística contenido en la sentencia condenatoria, limitándose a remitir el mismo al Ayuntamiento correspondiente quien tampoco lo llevará a cabo, bien por motivos políticos de impopularidad entre los vecinos, bien por carecer de recursos económicos debidamente presupuestados para asumir la ejecución subsidiaria a costa del responsable de la infracción. Con el fin de lograr la verdadera protección de la ordenación del territorio y el urbanismo, evitando que la lesión al bien jurídico se perpetúe en el tiempo, es necesario coordinar la actuación de las autoridades administrativas y judiciales para garantizar la ejecución de la condena de demolición, sin que ninguna de dichas autoridades pueda hacer dejación de las funciones y competencias que le son propias.

Desde el punto de vista crítico de política criminal se valora la eficacia de la tipificación de los delitos urbanísticos a los efectos de la prevención general propia del Derecho Penal, consistente en la no proliferación de las construcciones ilegales en el suelo no urbanizable o de protección especial, poniendo de manifiesto otras alternativas que podrían resultar más eficaces para la reprensión de estas conductas, como puede ser el refuerzo de los medios que garanticen la eficacia de la potestad sancionadora de la Administración, reservando la sanción penal para los ataques más graves sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.